Sanciones por colusión y otros atentados a la competencia

Olga Feliú

La protección a la libre competencia, cuyo origen se encuentra en Estados Unidos, se ha incorporado en todos los países, creándose en ellos órganos especializados para conocer de las infracciones, para sancionarlas o prevenirlas. Se han contemplado normas en los tratados bilaterales y más adelante a nivel multilateral, destacándose los códigos de conducta para el Estado y las empresas de la Unctad.

En Chile, las primeras disposiciones son de 1963 y, en 1973, se aprobó una ley que creó nueva institucionalidad con órganos especializados. Así nacieron la Comisión Resolutiva y la hoy Fiscalía Nacional Económica. La primera descripción de conducta contraria a la libre competencia fue aprobada en 1963 como “Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia… o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con…”. 40 años más tarde, la ley que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contuvo una norma similar.

Las prácticas colusivas, o acuerdos restrictivos de la competencia, se encuentran incluidos entre las conductas sancionadas por la ley pues ellas atentan contra la competencia. Los competidores se ponen de acuerdo en vez de competir lealmente, atendido que la guerra de precios es más costosa pues los obliga a disminuir utilidades.

Las sanciones por las conductas contrarias a la libre competencia -entre ellas la colusión- han cambiado con el curso de los años. Desde 1963, estas conductas fueron consideradas como delito y se les fijaba una pena, pero la iniciación del proceso quedaba entregada a la decisión del órgano jurisdiccional. Primero, era la Comisión Antimonopolios y luego la Comisión Resolutiva, siendo el fiscal quien debía ejercer la acción cuando así se lo ordenare la comisión. Esta situación cambió en 2003. La ley creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, estableció altas penas de multa y suprimió el carácter penal por esta especie de infracciones. Al discutirse esta modificación, hubo un largo e informado debate legislativo, sobre la conveniencia de mantener la calificación de delito y, entre otros, se tuvo presente que el carácter delictual debe reservarse para conductas extremas -que no tienen otro remedio, o última ratio- y el precedente de que la Comisión Resolutiva y su antecesora, nunca habían hecho uso de su facultad para ordenar al fiscal ejercer la acción penal pública.

En 2009 se aprobaron importantes modificaciones a la legislación que sanciona y previene conductas contrarias a la libre competencia. La ley aprobada tuvo por finalidad reforzar las herramientas jurídicas tendientes a impedir estos atentados y, en caso de producirse, investigarlos debidamente y sancionarlos drásticamente. Nuevamente, uno de los temas analizados fue el relativo a la conveniencia de contemplar penas de delito para las figuras de colusión. Opción finalmente rechazada, con altísimas multas, su aplicación a las personas naturales involucradas, con la obligación de que fueran éstas, en sus patrimonios, las que las soportaran, agregando la solidaridad de directores y administradores de las sociedades sancionadas. Se incorporó expresa prohibición de que las multas pudieran ser solventadas con el patrimonio de las sociedades.

En suma, la imposición de penas privativas de libertad para quienes infringen las normas sobre libre competencia estuvo contemplada en nuestra legislación y fue reemplazada por multas personales de alta cuantía en el año 2003, debatiéndose tal opción nuevamente en 2008 y 2009 en que ello fue desechado, incrementándose el rigor de las multas. En todo caso, siempre ha estado entregado su investigación y conocimiento a órganos especializados, pues se trata de materias complejas en que se entrelazan temas jurídicos con económicos y estrategias empresariales.

El estudio de la Comisión Asesora Presidencial abrirá una nueva discusión y permitirá dar otra mirada a un tema que ha sido profundamente analizado y que difícilmente encontrará unanimidad de criterios.